Advocacia Fabiola Machareth

o

Não há mais discussão sobre o direito à aposentadoria na última classe galgada na Carreira para o policial civil, declarado inexigível os 05 anos na classe, mas sim no cargo.   Esta é a tese de Repercussão Geral emitida pelo Plenário do STF a respeito do assunto, não cabendo mais discussão pelos Tribunais inferiores. CONFIRA A DECISÃO NA   Em suma, se você foi aposentado em classe inferior ao galgado na Ativa, você pode ajuizar uma ação judicial para aplicação do tema abaixo e, ainda, receber 05 anos de valores em atraso.   Teses de Repercussão Geral  Plenário Virtual RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO NO MESMO CARGO PARA CLASSE DISTINTA. APOSENTADORIA. ARTIGO 40, § 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 6º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003 E 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 47/2005. CÁLCULO DE PROVENTOS. EXIGÊNCIA DE CINCO ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO NA CLASSE EM QUE SE DER A APOSENTADORIA. INEXIGIBILIDADE. PRECEDENTES. DISTINÇÃO QUANTO AO TEMA 578 DA REPERCUSSÃO GERAL. REUNIÃO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA APÓS EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto por São Paulo Previdência – SPPREV, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido por Colégio Recursal da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que assentou:

“SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – PROMOÇÃO DE CLASSE DENTRO DO MESMO CARGO – EXIGÊNCIA DE EXERCÍCIO POR CINCO ANOS NA MESMA CLASSE PARA FINS DE CÁLCULO DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA EXIGÊNCIA – ART. 40, § 1º, III, CF – SENTENÇA MANTIDA.

• A promoção do servidor a classe posterior dentro do mesmo cargo não caracteriza provimento originário, mas sim derivado, sendo incabível a exigência de exercício efetivo no cargo de aposentadoria por cinco anos para cálculo de proventos de aposentadoria não encontra respaldo no art. 40, §1º, III, CF.
• Sentença mantida por seus próprios fundamentos.” (Doc. 11, p. 2).

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (Doc. 13).

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 3º da Emenda Constitucional 47/2005 (Doc. 14). Em relação à repercussão geral, alega que a questão ultrapassa o interesse subjetivo das partes, pois “atinge diretamente todos os servidores públicos, sejam federais, estaduais ou municipais”, de modo que “o efeito multiplicador da decisão é concreto” e permite que outros servidores pleiteiem “proventos de aposentadoria de determinado nível de uma carreira sem ter permanecido nele pelo interregno constitucionalmente exigido”. Aduz, portanto, a existência de “graves consequências sociais, econômicas e jurídicas”.

Quanto ao mérito, afirma que o ora recorrido “se aposentou após a vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998” e que, “conforme interpretação sistemática (…), o servidor deve estar há pelo menos 5 anos no nível em que for se aposentar para fazer jus aos proventos deste nível”. Argumenta que, “quando se fala em cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria, estando os cargos da carreira dispostos em níveis, como no caso em tela, o funcionário deverá, para preencher o referido requisito, ter cinco anos de efetivo exercício no nível em que se der a inativação”.

Em contrarrazões, a parte recorrida sustenta que, “para fins de aposentadoria com proventos integrais, é irrelevante o fato de o Recorrido ter permanecido menos de cinco anos como Investigador de Polícia Classe Especial, uma vez que a mudança de classe não deve ser tratada como mudança de cargo”. Requer o desprovimento do recurso extraordinário (Doc. 15).

A Presidência do Colégio Recursal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no Tema 578 (Doc. 18, p. 14). Interposto agravo interno contra referida decisão, a 5ª Turma da Fazenda Pública deu provimento ao agravo e admitiu o recurso extraordinário, em acórdão cuja ementa transcrevo, in verbis:

“AGRAVO INTERNO. QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO

TEMA 578. DIVERGÊNCIA DE FUNDAMENTO DO DECIDIDO NA REPERCUSSÃO GERAL (EC 20/98) E A QUESTÃO

CONTROVERTIDA NESTA AÇÃO (EC 41/2003 e EC 47/2005).

DISTINÇÃO DE FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE PRECEDENTE ATÉ O MOMENTO – RECURSO PROVIDO.” (Doc. 22, p. 2)     É o relatório. Passo a me manifestar.

Ab initio, cumpre delimitar a questão controvertida nos autos, qual seja: período mínimo de cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria a ser considerado quando o servidor obtiver promoção mediante acesso a classe mais elevada em carreira escalonada, aposentando-se pelas regras das Emendas Constitucionais 41/2003 ou 47/2005.

A questão possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte manifestar-se sobre a interpretação da exigência de cinco anos no cargo em que se der aposentadoria, para servidores que preencheram os requisitos de aposentadoria na vigência dos artigos 6º da Emenda Constitucional 41/2003 e 3º da Emenda Constitucional 47/2005, considerada a ocorrência de promoção por acesso a classe mais elevada em carreira escalonada por classes.

Registro, outrossim, que se trata de questão de direito com alto potencial de repetitividade, podendo repercutir não só sobre os direitos dos inúmeros servidores públicos do Estado de São Paulo, como também da União, dos demais Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no que se refere ao cálculo dos proventos de seus respectivos servidores.

No mérito, releva notar que o Plenário desta Corte, ao apreciar controvérsia semelhante à versada nos presentes autos, no julgamento do RE 662.423, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25/11/2020 (Tema 578 da Repercussão Geral), no qual se discutia a “aplicação do lapso temporal da Emenda Constitucional 20/98 a integrante de carreira pública escalonada em classes, que pleiteia aposentadoria com proventos relativos ao cargo ao qual promovido, ante o implemento dos requisitos, no cargo originalmente ocupado, antes do advento da emenda em questão”, fixou as seguintes teses:

“I – Ressalvado o direito de opção, a regra de transição do art. 8º, inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98, somente se aplica aos servidores que, quando da sua publicação, ainda não reuniam os requisitos necessários para a aposentadoria;

II – Em se tratando de carreira pública escalonada em classes, a exigência instituída pelo art. 8º, inciso II, da Emenda Constitucional n.º 20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a aposentadoria, deverá ser compreendida como cinco anos de efetivo exercício na carreira a que pertencente o servidor.”

Nada obstante, conforme salientado pelo Tribunal a quo, verifico que a matéria suscitada no caso sub examine difere, quanto aos aspectos fático-normativos, daquela decidida no julgamento supracitado, por se cuidar de aposentadoria cujo implemento se deu após a Emenda Constitucional 20/1998, pelas disposições do artigo 6º da Emenda Constitucional

41/2003. Nesse sentido, afastando a similaridade, cito o ARE

1.223.493-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda

Turma, DJe de 22/03/2021 e o ARE 1.266.034-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 4/9/2020.

In casu, trata-se de ação ajuizada por servidor público aposentado questionando o enquadramento feito pela ora recorrente, São Paulo Previdência – SPPREV, em classe inferior àquela que figurava no momento da aposentação. Com efeito, aposentado em atividade como Investigador de Polícia Classe Especial, afirma que seus proventos foram calculados levando em conta a remuneração de Investigador de Polícia 1ª Classe, por não ter permanecido na classe superior pelo tempo mínimo de cinco anos.

A 3ª Turma Recursal da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mantendo a sentença em sede de recurso inominado, consignou que a exigência temporal contida no artigo 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal não se aplica quando o “servidor já está no efetivo exercício no cargo para [o] qual obteve provimento em momento anterior, não se confundindo promoção na carreira, isto é, dentro do mesmo cargo, mas em níveis diversos, com o provimento a cargo novo” (Doc. 11, p. 3). Opostos embargos de declaração, para que a Turma julgadora se manifestasse sobre o disposto no artigo 3º da Emenda Constitucional 47/2005 (Doc. 12), a Turma desproveu o recurso, nos termos do voto condutor, que transcrevo, in verbis:

“O acórdão embargado expressamente mencionou o Art. 40 da CF, no sentido de que não é aplicável ao caso analisado o condicionamento ao prazo de 5 anos nele estabelecido, ante a diferenciação entre classe e cargo, aplicando-se a limitação temporal apenas quando a promoção se der com o provimento a cargo novo.

Se não há similitude para o caso concreto entre os conceitos de classe e cargo, não há que se falar em manifestação judicial a respeito do art. 3º, da EC 47/2005, pois inexistente sua fattispecie.” (Doc. 13, p. 2)

O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que a promoção por acesso de servidor a classe distinta não representa ascensão a cargo diverso daquele em que já estava efetivado, motivo por que seria inaplicável ao caso o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo para fins de aposentadoria, entendimento mantido mesmo nas hipóteses de aplicação das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005. Nesse diapasão, colaciono os seguintes julgados:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. SERVIDOR

PÚBLICO. APOSENTADORIA. EXERCÍCIO MÍNIMO DE CINCO

ANOS NO CARGO EFETIVO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS

ARTS. 6º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003 E 3º DA

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO

VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Para a aposentadoria voluntária de servidor público, o prazo mínimo de cinco anos de exercício a que alude o art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal, refere-se ao cargo efetivo ocupado pelo servidor, e não à classe na carreira alcançada mediante promoção. Precedentes. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.248.344-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/3/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. EXERCÍCIO DO CARGO

PELO PERÍODO MÍNIMO DE CINCO ANOS. PROMOÇÃO POR

ACESSO. POSSIBILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO ART. 40, § 1º, III, DA CF. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. TEMA 578 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE.

1. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento encontra-se pacificado no sentido de que a promoção por acesso de servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado. 2. É inaplicável, ao caso concreto, o Tema 578 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 662.423-RG, de relatoria do Min. Dias Toffoli, porquanto não guardam semelhanças entre si, uma vez que a hipótese de incidência do referido Tema abrange a aplicação ou não, do lapso temporal exigido pela Emenda Constitucional 20/98 a integrante de carreira pública escalonada em classes que pleiteia aposentadoria, com proventos relativos ao cargo ao qual promovido, ante o implemento dos requisitos, no cargo originalmente ocupado, antes do advento da emenda em questão. No caso em análise, entretanto, a autora da ação preencheu os requisitos para a aposentadoria em momento posterior à vigência da referida Emenda. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude da incidência da Súmula 512/STF.” (ARE 1.223.493-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 22/3/2021)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO NO

MESMO CARGO PARA CLASSE DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO AO ART. 40, § 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que ‘a promoção por acesso de servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado’ (AI 768.895, Relª. Minª. Cármen Lúcia). Desse modo, a aposentadoria de servidor público promovido no mesmo cargo, mas em classe distinta, não está condicionada ao prazo de 5 anos estabelecido no art. 40, § 1º, III, da Constituição. Precedentes. 2. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE

1.255.987-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/5/2020)

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Promoção retroativa. 3. Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 4. Promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não implica ascensão a cargo diferente daquele em que o servidor já estava efetivado. 5. Inaplicável o prazo de cinco anos de efetivo exercício no cargo para o cálculo dos proventos de aposentadoria (art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal). 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI

813.763-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 17/2/2011)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – SERVIDOR

PÚBLICO – APOSENTADORIA – REQUISITO DE EFETIVO

EXERCÍCIO NO CARGO PELO TEMPO MÍNIMO DE 05 (CINCO)

ANOS (CF, ART. 40, § 1º, III) – CARREIRA PÚBLICA

ESCALONADA EM CLASSES – LAPSO TEMPORAL QUE SE

APLICA AO EXERCÍCIO DO CARGO E NÃO À PERMANÊNCIA NA

CLASSE EM QUE SE DÁ A INATIVAÇÃO – DECISÃO QUE SE

AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO

RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS

FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO

DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO

DEDUZIDO SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO

IMPROVIDO.” (ARE 1.155.684-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,

Segunda Turma, DJe de 13/2/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE

SERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO NO MESMO CARGO PARA CLASSE DISTINTA: AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. III DO § 1º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO.” (ARE 1.254.446-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,

Segunda Turma, DJe 14/5/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. AUDITOR FISCAL DO ESTADO

DA BAHIA. CARGO DE CARREIRA. CINCO ANOS NO CARGO E

NÃO NA CLASSE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 40, § 1°, III,

DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O entendimento firmado pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a promoção por acesso de servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado (ARE 1.248.344-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber e ARE 1.189.015-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin). II – A promoção na carreira do servidor público se dá no mesmo cargo originalmente ocupado pelo servidor, não estando a sua aposentadoria condicionada ao prazo de 5 anos estabelecido no art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal, que se refere à ocupação de novo cargo pelo agente público. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.266.034-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 4/9/2020)

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO

RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO

STF. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta CORTE, no sentido de que o prazo de 5 anos estabelecido no art. 40, § 1º, III, da Constituição refere-se ao tempo em que o servidor se encontra no cargo efetivo, ainda que a carreira seja organizada em classes, de modo que o cálculo dos proventos deve ter por base a remuneração percebida na mesma classe ocupada quando da aposentadoria. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1.337.044-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 24/9/2021)

Destarte, é certo que a vexata quaestio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto o tema em apreço sobressai do ponto de vista constitucional, especialmente em razão da necessidade de garantir a aplicação uniforme da Constituição Federal com previsibilidade para os jurisdicionados, notadamente quando se verifica a multiplicidade de feitos semelhantes.

Desse modo, com o fim de atribuir racionalidade ao sistema de precedentes qualificados, assegurar o relevante papel deste Supremo Tribunal como Corte Constitucional e de prevenir tanto o recebimento de novos recursos extraordinários como a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre idêntica controvérsia, é mister a reafirmação da jurisprudência dominante desta Corte pela sistemática da repercussão geral.

Para os fins da repercussão geral, proponho a seguinte tese:

“A promoção por acesso de servidor a classe distinta na carreira não representa ascensão a cargo diverso daquele em que já estava efetivado, de modo que, para fins de aposentadoria, o prazo mínimo de cinco anos no cargo efetivo, exigido pelo artigo 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional 20/1998, e pelos artigos 6º da Emenda Constitucional 41/2003 e 3º da Emenda Constitucional 47/2005, não recomeça a contar pela alteração de classe.”

Ex positis, nos termos dos artigos 323 e 323-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL da questão constitucional suscitada e pela REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, fixando-se a tese supramencionada.

Por fim, conforme fundamentação acima

exposta, DESPROVEJO o RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Ante a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no máximo legal pelo Tribunal a quo, fica impossibilitada a sua majoração, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015.

Submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Suprema Corte.

Brasília, 11 de março de 2022.

Ministro Luiz Fux

Presidente

Documento assinado digitalmenteV