conservação dos vencimentos e vantagens em sua integralidade,
Teor do ato: Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidor público estadual contra ato do Secretário Estadual e Diretor do Departamento de Despesa do Pessoal e Coordenação Administrativa Financeira da Secretaria dos Negócios da Fesp, objetivando o restabelecimento dos vencimentos de Delegado de Polícia com o adicional de insalubridade, ALE e sexta-parte sobre o adicional de insalubridade, uma vez que, quando afastado para exercício de mandato eletivo de vereador, optou pela remuneração do cargo público. Foram prestadas informações pelas autoridades coatoras. O MP se manifestou favoravelmente ao pedido. É o relatório. Decido. Afasto a preliminar de ilegitimidade com base na teoria da encampação. Aplica-se, ao pedido de depósito das quantias já descontadas, as Súmulas 269 e 271 do E. Supremo Tribunal Federal. O artigo 38 da Constituição Federal prevê o seguinte: “Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;…”. Observa-se, portanto, que a norma constitucional assegura ao servidor público, que esteja afastado de seu cargo para exercer mandato eletivo, o direito de optar por receber a remuneração relativa ao cargo público que exercia antes de ser eleito, nesta compreendida seus vencimentos integrais, sem que aquela opção comporte em redução de qualquer natureza. Relembre-se que o E. Tribunal de Justiça Bandeirante já decidiu: “Constitucional. Servidor Público. Mandato. 1. O exercício de mandato eletivo é manifestação direta e imediata da soberania popular e cidadania, devendo as restrições serem expressas no texto da constituição. 2. Diante da incompatibilidade de horários, o servidor público, eleito para o exercício de cargo eletivo, pode optar pelo percebimento da remuneração do cargo, que não comporta redução de qualquer espécie.” (TJSP, 3.ª Câm., Ap. Cível 284.202-5/3, j. 21.03.2006, rel. Des. Laerte Sampaio). Do voto condutor daquele julgamento se extraem as seguintes ponderações: “Nos termos da CF, a soberania popular e a cidadania são exercidas por meio de representantes eleitos (art. 1º, par. único). Sob este aspecto, o exercício do mandato eletivo é decorrência desse princípio. Por isso, toda e qualquer restrição ou obstáculo ao pleno exercício do mandato eletivo se consubstancia em inaceitável afronta à soberania popular e cidadania. Tais limitações só podem advir de texto expresso da própria Constituição ou legislação por ela apontada. Para garantia o livre exercício do mandato eletivo por servidor público, a CF garantiu-lhe que, no caso de incompatibilidade de horário, será afastado do exercício do cargo facultando-se-lhe a opção pela remuneração deste. Por evidente, se esta remuneração pudesse ser diminuída pelo exercício do mandato eletivo abrir-se-ia a possibilidade de serem criadas limitações indiretas ao servidor público, contrariando o espírito que norteou o constituinte. Dessa forma, a remuneração do servidor público não pode sofrer qualquer redução pelo exercício do mandato, sendo inócua a afirmação de que algumas gratificações pressuporiam o efetivo exercício do cargo. Como se sabe, a administração é pródiga em obstar aumentos gerais de vencimentos pela edição de legislação setorizada concedendo vantagens pelo exercício do cargo sem maiores justificativas. Por isso, sendo o exercício do mandato mera suspensão remunerada do exercício do cargo, inaceitável a exclusão das gratificações…”. Ante o exposto, CONCEDO parcialmente a segurança para determinara que voltem a ser pagas as vantagens indicadas pelo autor na inicial, oficiando-se. Custas “ex lege”. Decorrido o prazo para a interposição de recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo, Seção de Direito Público, para fins de reexame necessário. P.R.I.C. (N/C: Custas: Preparo: 82,10; Porte e Remessa: 25,00) Advogados(s): MARCELA MERCANTE NEKATSCHALOW (OAB 106590/SP), FABÍOLA ANGÉLICA MACHARETH DE OLIVEIRA (OAB 185223/SP)
