Abaixo, colacionada decisão de nosso Escritório em que o Direito à licença prêmio indenizada foi declarado pelo Judiciário, no Acórdão abaixo transcrito:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2016.0000305127
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário
nº 1004323-40.2014.8.26.0099, da Comarca de Bragança Paulista, em que é apelado LUIZ
BENEDITO ROBERTO TORICELLI e Apelante JUIZO EX OFFICIO, é apelante
FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram parcial provimento ao apelo e ao reexame
necessário. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
ANAFE (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 4 de maio de 2016
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
3
VOTO Nº 9325 (Processo digital)
APELAÇÃO Nº 1004323-40.2014.8.26.0099
Nº ORIGEM: 1004323-40.2014.8.26.0099
COMARCA: Bragança Paulista (1ª Vara Cível)
REEXAME NECESSÁRIO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO –
FESP APELADO: LUIZ BENEDITO ROBERTO TORICELLI
- JUIZ DE 1º. GRAU: Carlos Eduardo Gomes dos Santos
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Delegado de Polícia
aposentado Pedido de pagamento em pecúnia de Licença-
Prêmio não gozada quando em atividade – Possibilidade
Vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública
Precedentes do E. STJ.
Juros e correção monetária. Aplicação da Lei nº 11.960/2009.
RECURSO DA FAZENDA PARCIALMENTE PROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos. Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Luiz Benedito
Roberto Toricelli em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo
FESP alegando o autor, em síntese, ser servidor público aposentado no cargo de delegado de polícia desde 15.08.2009, tendo, quando em atividade, adquirido o direito à licença-prêmio correspondente a 180 dias que não foi gozada. Requer, assim, a procedência do seu pedido, para o fim de condenar à FESP no pagamento do valor correspondente ao períodos de licença prêmio adquiridas e não gozadas em atividade, no total de 6 (seis) meses ou 180 (cento e oitenta) dias (90 dias referente ao período de 24/03/1991 a 21/03/1996, certidão averbada em publicação no DOE de 26/07/1997 e 90
dias referente ao período de 21/03/2001 a 13/02/2006, certidão averbada no
DOE de 08/11/2008), indenização a que faz jus no valor de R$ 56.688,54
(cinquenta e seis mil reais, seiscentos e oitenta e oito reais e cinquenta e
quatro centavos). Recolhimentos das custas às fls. 14/15 e 52/55.
Sobreveio r. sentença (fls. 117/119), cujo relatório adoto, que
julgou o pedido do autor parcialmente procedente para condenar a FESP a
indenizá-lo em pecúnia os dias de licença-prêmio não gozados, cujo valor
será apurado em liquidação de sentença, observando-se para a correção
monetária o decidido pelo STF nas ADIs 4357 e 4425. Apontou que devido à sucumbência menor do autor, arcará a FESP com o reembolso das custas e despesas processuais, alé m do pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor dado à ca usa.
Apela a FESP (fls. 125/141) alegando, em suma, que: a) o
pagamento aos servidores públicos no momento de sua aposentadoria por
licença-prêmio não usufruída é regulamentado pelo Decreto 25.013, de 16 de abril de 1986 que preceitua que o requisito legal para a conversão de licença prêmio e férias não usufruídas em pecúnia é o de que o período aquisitivo tenha ocorrido até o dia 31 de dezembro de 1985, o que não ocorre no caso em tela; b) para o período posterior a 31 de dezembro de 1985, o artigo 5º, parágrafo único, do Decreto 25.013/86 é expresso em dispor que as licençasprêmio “deverão, necessária e obrigatoriamente, ser usufruídos pelo funcionário ou servidor premiado, mediante apresentação de requerimento específico, sob pena de, não o fazendo, enquanto em atividade, ter o seu direito perempto”; c) por outro lado, para lograr êxito em seu pedido de
pagamento de indenização por licença-prêmio não gozada, deveria o autor
fundamentar sua demanda em eventual negativa, por parte da Administração Pública, em seu pedido de fruição do benefício em atividade, o que não ocorreu; d) a conversão de licença-prêmio em pecúnia, hoje, é regulamentada pelo Decreto Estadual nº 52.031, de 3 de agosto de 2007, sendo que a conversão somente é possível para os períodos aquisitivos que se completem após o início de vigência desta norma e somente aplicáveis aos policiais militares e civis que estão ainda em efetivo exercício; e) o Decreto Estadual no 52.121/2007, que altera o artigo 4º, do Decreto nº 52.031/2007, estabeleceu uma série de requisitos para a concessão do benefício, dentre eles a necessidade de requerimento, não sendo a conversão em pecúnia uma decorrência automática; e) a matéria está agora disciplinada pela Lei
Complementar nº 1.048/2008, que dispõe taxativamente sobre as hipóteses
em que o benefício em comento pode ser convertido em pecúnia, tendo ainda modificado o art. 213 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado para dispor que quando da aposentadoria deve o servidor apresentar o requerimento de gozo licença-prêmio, sob pena de perda do direito; f) agiu a Administração Pública em consonância ao princípio da legalidade; g) deve
ser aplicada a Lei nº 11.960/2009 para os juros e correção monetária; h) os
honorários advocatícios devem ser minorados.
Recurso tempestivo, recebido, isento de preparo, processado e
acompanhado de contrarrazões (fls. 148/157).
É o relatório. Nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal de 1. 988
compete privativamente à União legislar sobre “direito civil, comercial,
penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do
trabalho.” Notadamente quanto ao direito processual civil observa-se que
até o dia 17 de março de 2.016 as disposições legais insertas na Lei 5.869 de 11.01.1973, que institui o Código o Código de Processo Civil, foram
observadas em todo território nacional e em todos os graus de Jurisdição.
Observa-se, contudo, que em prestígio à efetividade da justiça,
foi instituído Novo Código de Processo Civil, por meio da Lei nº 13.105, em 16 de março de 2.015, com vigência a partir de 18 de março de 2.016, sendo tal data ratificada, inclusive, nos termos da decisão do pleno do E. STJ, datada de 02.03.2.016, após questionamento do Min. Raul Araújo, Presidente da 2ª Seção daquela Corte. Quanto à aplicação temporal de lei processual, o Novo Código de Processo Civil, visando garantir direitos e garantias fundamentais conferidos no art. 5º, inciso XXXVI da CF/88 e no art. 6º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), expressamente pontuou em seu art. 14 que “a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.”.
No caso concreto, como a r. sentença foi proferida e publicada
na vigência do Código de Processo Civil de 1973, é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua correção ou não, em atenção ao art. 14 do Código de Processo Civil de 2.015.
Aliás, neste sentido o Colendo STJ, em seu Enunciado
administrativo n. 3: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973
(relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser
exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do STJ)”
Anote-se, outrossim, que é por força do disposto no art. 496 do
CPC/2015, bem como pelo disposto no art. 475, incisos I e II, do CPC/1973, que, além do recurso de apelação da parte, será apreciado aqui o reexame necessário. Cabe salientar que não se aplicam, ao presente caso, as
excludentes referidas nos parágrafos 3ª e 4º do inciso II do art. 496 do
CPC/2015, pois se trata de sentença ilíquida, não havendo maneira de se
averiguar o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa. Aliás, a Súmula 490 do STJ, editada na vigência do CPC/1973
firmou o posicionamento de que “a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”. Mencionada súmula se aplica ao caso concreto porque o entendimento nela contido também se amolda aos casos de reexame necessário de sentenças ilíquidas previstas no CPC/2015.
Além disso, de acordo com a Súmula nº 423 do Supremo
Tribunal Federal “não transita em julgado a sentença por haver omitido o
recurso ex-officio, que se considera interposto ex lege”.
Ademais, de acordo com a Súmula nº 423 do Supremo Tribunal
Federal “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso exofficio, que se considera interposto ex lege”.
Assim, em razão do apontado, no caso em tela, será apreciado
também o reexame necessário. Passo a apreciar o recurso de apelação interposto pela FESP, bem como ao reexame necessário.
A teor do que se infere dos autos, o autor, servidor público
estadual ocupante do cargo de delegado de polícia, aposentou-se
voluntariamente em 15.08.2009, não tendo usufruído, quando em atividade,
de 180 dias de licença-prêmio, sendo 90 dias referentes ao período de
24.03.1991 a 21.03.1996 e 90 dias referentes ao período de 01.07.1973 a
30.11.1973 e 21.03.2001 a 13.02.2006, conforme comprovam as certidões
emitidas em 28.07.2014 pelo Setor de Pessoal da 1ª Delegacia Seccional de
Polícia de Campinas (fls. 16/17).
Com efeito, o direito do servidor público à licença-prêmio está
disciplinado no art. 209 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de São Paulo (Lei nº 10.261/1968), que dispõe: “O funcionário terá
direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa”.
Desse modo, observo que a licença-prêmio incorpora-se ao
patrimônio subjetivo do servidor público, portanto, o não gozo da referida
licença deve ser traduzida em indenização, ou seja, os dias não gozados
devem ser convertidos em pecúnia.
No caso em tela, ficou demonstrado que o autor possuía direito
de gozar de 180 dias de licença-prêmio enquanto em atividade, no entanto,
aposentou-se sem usufruir a referida licença, razão pela qual deve a
Administração Pública indenizá-lo, sob pena de enriquecimento ilícito.
Ao contrário do alegado pela FESP, não é o caso de aplicação do
Decreto Estadual nº 25.013, de 16 de abril de 1986, Decreto Estadual nº
52.031, de 3 de agosto de 2007, Decreto Estadual nº 52.121/2007, pois não se pode permitir o locupletamento pelo Poder Público.
Nesse sentido, é o entendimento do E. STJ, “in verbis”:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO.
AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. NÃOOCORRÊNCIA.
PRECEDENTES.
- Não há que se falar em ocorrência de prescrição em relação a pedido de
reconhecimento de direito de servidor público do Estado de São Paulo,
subordinado ao regime da Lei Estadual nº 500/74, ao gozo da licença-prêmio
pois, no ponto questionado, a ação é declaratória.
- Quanto à indenização referente à licença-prêmio não-gozada, consolidou-se
neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a data da
aposentadoria deve ser adotada como termo inicial do prazo prescricional.
Com efeito, deve o Estado indenizar o servidor que não usufruiu daquele
benefício quando em atividade, sob pena de enriquecimento sem causa.
- Agravo regimental improvido”. (AgRg no Ag 1113091/SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
18/06/2009, DJe 03/08/2009 – grifei).
Essa C. 13ª Câmara de Direito Público adota o mesmo
posicionamento:
“ADMINISTRATIVO EX-SERVIDOR PÚBLICO INDENIZAÇÃO DE
FÉRIAS, ACRESCIDAS DE UM TERÇO E LICENÇA-PRÊMIO NÃO
USUFRUÍDAS DIREITO À INDENIZAÇÃO QUE SE ASSENTA NO
PRINCÍPIO JURÍDICO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, POUCO
IMPORTANDO, COMO NO CASO VERTENTE, QUE O SERVIDOR TENHA
SIDO DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO”. (Apelação nº
1003364-15.2014.8.26.0408 – Relator(a): Ferraz de Arruda; Comarca:
Ourinhos; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
17/02/2016; Data de registro: 19/02/2016).
“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INATIVO.
LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. RECEBIMENTO EM PECÚNIA.
ADMISSIBILIDADE. Pretensão do servidor ao recebimento em pecúnia dos
períodos de licenças-prêmios não usufruídas quando em atividade. Ação
julgada procedente na origem. Entendimento pacificado nesta Corte de Justiça
e no Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser devida a conversão em
pecúnia da licença-prêmio não gozada, quando da aposentadoria do servidor,
sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública.
Correção monetária e juros de mora – Incidência das Leis 9.494/97,
11.960/2009 e 12.703/2012, conforme orientação do STF sobre a matéria.
Recurso não provido, com observação”. (Apelação nº
1003117-47.2015.8.26.0554 – Relator(a): Djalma Lofrano Filho; Comarca:
Santo André; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 03/02/2016; Data de registro: 05/02/2016).
“ADMINISTRATIVO POLICIAL MILITAR APOSENTADO PRETENSÃO
AO RECEBIMENTO, EM PECÚNIA, DOS DIAS DE LICENÇA-PRÊMIO
NÃO GOZADOS NA ATIVA POSSIBILIDADE VEDAÇÃO AO
ENRIQUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE MERECE REPARO APENAS NO
TOCANTE AO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÉRIA E JUROS DE
MORA TABELA PRÁTICA DO TJ PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA,
DESDE A APOSENTADORIA DO AUTOR E JUROS DE MORA DE 1% AO
MÊS, A PARTIR DA CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 406 DO CÓDIGO
CIVIL – INAPLICÁVEL AO CASO A LEI Nº 11.960/09 DESPROVIDO O
RECURSO DA FESP E PARCIALMENTE PROVIDO O REEXAME
NECESSÁRIO.” (Apelação e Reexame Necessário nº
1020716-81.2014.8.26.0053, Rel. FERRAZ DE ARRUDA, j. 25/03/2015)”
(Apelação nº 1001623-98.2015.8.26.0053 – Relator(a): Spoladore Dominguez;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 03/02/2016; Data de registro: 05/02/2016).
Ademais, a Fazenda Pública alega que cabia ao autor, quando
em atividade, fazer o requerimento administrativo para o gozo de sua licençaprêmio,
não havendo negativa da Administração Pública na fruição do
benefício, o que não merece prosperar.
Isto porque, o entendimento do E. STJ é no sentido de que
desnecessário o requerimento administrativo, “in verbis”:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO
GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA.
POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
DESNECESSIDADE.
- Conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é
possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada
em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento
ilícito da Administração.
- Agravo regimental a que se nega provimento.
[…]
Não é exigível a comprovação de que o servidor não gozou licença-prêmio,
embora formulado pedido administrativo, porque impedido pela
Administração Pública. Isso porque prescindível o prévio requerimento
administrativo e desnecessária a comprovação de que a licença-prêmio não
foi gozada por necessidade do serviço já que o não-afastamento do
servidor, abrindo mão de um direito, estabelece uma presunção a seu
favor”. (AgRg no AREsp 396.977/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 24/03/2014).
Assim sendo, deve a Fazenda Pública indenizar o autor pelo não
gozo dos dias referentes à licença-prêmio, conforme certidão de fls. 16/17.
Para tanto, converterá os referidos dias de licença-prêmio não gozada em
pecúnia.
No mais, assiste razão a FESP no tocante a aplicação da Lei nº
11.960/2009, assim a r. sentença merece parcial reforma para constar que
quanto aos acréscimos correção monetária e juros de mora devem
observância ao art. 1º – F da Lei nº 9.494/1997 e às Leis nºs 11.960/2009 e
12.703/2012, conforme a orientação atual do Egrégio Supremo Tribunal
Federal sobre a matéria (cf. RE 747703 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, j.
24/02/2015, bem como as ADIs de nºs 4357 e 4425, inclusa a decisão do
Plenário de 25/03/2015, que conferiu eficácia prospectiva à Declaração de
Inconstitucionalidade pronunciada nestas ADIs – § 12 do art. 100 da CF,
introduzido pela EC 62/09, e, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09 – , observando que essa decisão é limitada ao regime dos precatórios, e não ao do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, que ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo E. STF: em trâmite, para tanto, na Corte Suprema, novo tema referente à Repercussão Geral, de nº 810, atrelado ao RE 870947, apontado como leading case).
Não é o caso de minoração dos honorários advocatícios, devendo
a fixação pela r. sentença em 10% sobre o valor da causa ser mantido, pois
está de acordo com a complexidade da causa e remunera condignamente o
causídico do autor. Assim, mantenho a fixação dos ônus de sucumbência
como determinado na r. sentença.
Saliento, por fim, que os honorários devem ser fixados com base
nas regras previstas no CPC/1973, tendo em vista que a r. sentença foi
proferida e publicada na vigência daquela Lei e porque este recurso visa rever a jurisdição prestada em primeiro grau, não sendo, assim, possível aplicar os novos critérios de fixação de verba honorária do novo CPC, que não estavam em vigor na época da prolação da sentença.
A sentença é ato processual que deve ser levado em conta, como
regra, para a definição e delimitação da condenação em verba honorária (art. 20 do CPC/1973 e art. 85 do CPC/2015).
Os honorários advocatícios constituem direito material e apenas
sua fixação, quando devidos em virtude de sucumbência, são fixados em
virtude de regra processual. Não é possível a retroatividade da norma
processual para se aplicar ato processual praticado e situação jurídica
consolidada sob a vigência da legislação anterior (Código de 1973). Aliás, é o que deflui do art. 14, do CPC/2015.
Ademais, tal entendimento se encontra conforme ao esposado
pelo Colendo STJ no Enunciado administrativo n. 7: “somente nos recursos
interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será
possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, parágrafo 11, do novo CPC”.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham
sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim, para que não se
diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da Fazenda Pública do Estado de São Paulo FESP e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário,
adequando-se a r. sentença de parcial procedência, na forma acima indicada,
mantendo-se-a, no mais, como lançada, pelos seus próprios fundamentos e
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação v
