1. S T F
Disponibilização: segunda-feira, 18 de maio de 2009
Arquivo: 6 Publicação: 35
Supremo Tribunal Federal – Intimações de Despachos
MANDADO DE INJUNCAO 755-1 (839)
PROCED. :DISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. EROS GRAU
IMPTE.(S) :ASSOCIACAO DOS DELEGADOS DE POLICIA DO
ESTADO DE SAO PAULO – ADPESP
ADV.(A/S) :FABIOLA MACHARETH, ROBERTO TADEU DE OLIVEIRA E OUTRO (A/S)
IMPDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL
DECISAO: Trata-se de Mandado de Injunção Coletivo, com pedido de
medida cautelar, impetrado pela Associação dos Delegados de Policia do
Estado de São Paulo – ADPESP.
2.A impetrante alega que os associados são servidores públicos que
exercem ou exerceram suas funções em ambientes insalubres, perigosos,
e/ou penosos.
3.Afirma no mandado de injuncão que a ausência da lei
complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicão do Brasil — [e]
vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei
complementar — torna inviável o exercício de direito a aposentadoria
especial, do qual os associados são titulares.
4.Em decisão de fl. 91 neguei, com respaldo na jurisprudência, o
pedido de medida cautelar, vez que o mandado de injunção e incompatível
com a concessão de liminares. Determinei ainda fossem solicitadas
informações ao Presidente da Republica.
5.O Procurador-Geral da Republica, afirmando que a hipótese destes
autos e idêntica a do MI n. 758, opina pela procedência parcial do pleito. Alega
que deve ser reconhecido o direito, dos associados, a ter suas situações
analisadas pela autoridade competente a luz da Lei n. 8.213/91, no que se
refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial
prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil.
6.E o relatório. Decido.
7.Neste mandado de injunção a impetrante sustenta que a ausência
da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil torna
inviável o exercício de direito a aposentadoria especial, de que os associados
neste mandado de injunção são titulares.
8.Reproduzo inicialmente observações do Ministro CELSO DE
MELLO no MI n. 20:
“[e]ssa situação de inercia do aparelho de Estado faz emergir, em
favor do beneficiário do comando constitucional, o direito de exigir uma
atividade estatal devida pelo Poder Publico, em ordem a evitar que a
abstenção voluntaria do Estado frustre, a partir desse comportamento
omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido
pelo próprio texto da Lei Fundamental.
O Poder Legislativo, nesse contexto, esta vinculado
institucionalmente a concretização da atividade governamental que lhe foi
imposta pela Constituiçção, ainda que o efetivo desempenho dessa
incumbência constitucional não esteja sujeito a prazos pré-fixados” [fl. 129].
9.Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissão do Congresso
Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao
preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmação do
Ministro CELSO DE MELLO, como segue:
“Desse modo, a inexistência da lei complementar reclamada pela
Constituição reflete, forma veemente e concreta, a inobservância, pelo Poder
Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato
legislativo em questão, com evidente desapreço pelo comando constitucional,
frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei
Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema
Corte, da omissão congressual apontada” [fl. 131].
10.No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURELIO,
DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questão, julgando parcialmente
procedente o pedido para assegurar a impetrante o direito a aposentadoria
especial [artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil], direito a ser exercido nos
termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que
dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Proferi voto-vista
quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator.
11.O entendimento foi reafirmado na ocasião do julgamento do MI n.
758, também de relatoria do Ministro MARCO AURELIO, DJ de 26.9.2008.
“MANDADO DE INJUNCAO . NATUREZA. Conforme disposto no
inciso LXXI do artigo 5º da Constituicão Federal, conceder-se-á mandado de
injuncão quando necessário ao exercécio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a
cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de
omissão. A carga de declaracão não e objeto da impetração, mas premissa da
ordem a ser formalizada.
MANDADO DE INJUNCAO . DECISAO . BALIZAS. Tratando-se de
processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica
nele revelada.
APOSENTADORIA . TRABALHO EM CONDICOES ESPECIAIS .
PREJUIZO A SAUDE DO SERVIDOR . INEXISTENCIA DE LEI
COMPLEMENTAR . ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUICAO FEDERAL.
Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor,
impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos
trabalhadores em geral . artigo 57, § 1º, da Lei no 8.213/91”.
12.Havendo, portanto, sem qualquer duvida, mora legislativa na
regulamentação do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questão que se
coloca e a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de
mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia
13.Esta e a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata de
saber se o texto normativo de que se cuida — Artigo 40, § 4º — e dotado de
eficácia. Importa verificarmos e se o Supremo Tribunal Federal emite decisões
ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que
cumpra o seu dever, inutilmente. Se e admissível o entendimento segundo o
qual, nas palavras do Ministro NERI DA SILVEIRA, “a Suprema Corte do Pais
decide sem que seu julgado tenha eficácia”. Ou, alternativamente, se o
Supremo Tribunal Federal deve emitir decisões que efetivamente surtam
efeito, no sentido de suprir aquela omissão. Dai porque passo a desenvolver
considerações a proposito do instituto do mandado de injunção.
14.Toda a exposição que segue neste apartado do meu voto e
extraída de justificativa de autoria do Professor JOSE IGNACIO BOTELHO
DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado
inicialmente no jornal O Estado de São Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e,
posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o
repetiu na integra, inclusive a sua justificativa [Diário do Congresso Nacional
de 17.04.1990, pagina 2.824 e segs.].
15.Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP:
“1. E principio assente em nosso direito positivo que, não havendo
norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito
(Lei de Introdução ao Cod. Civil, art. 4º; Cod. Proc. Civil, art. 126). Assim, o
que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa
constitucionalmente assegurados não será nunca a ´falta de norma
regulamentadora´ mas, sim, a existência de alguma regra ou principio que
proíba ao juiz recorrer a analogia, aos costumes ou aos princípios de direito
para suprir a falta de norma regulamentadora.
Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade
jurídica do pedido, diante da qual o juiz e obrigado a extinguir o processo sem
julgamento de mérito (Cod. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornara inviável o
exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição.
O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção e exatamente o
oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, e o caso
em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em
que requerido teria o direito liquido e certo de resistir a essa pretensão, se
acaso fosse ela deduzida em Juízo.
Esta constatação — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — e de
primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do
mandado de injuncão. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode
admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele,
podem ser alcançados”.
O mandado de injunção “[d]estina-se, apenas, a remoção da
obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma
regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação
supletiva da norma regulamentadora faltante. E este o resultado prático que
se pode esperar do julgamento da mandado de injunção.
A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se,
porem, ao principio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB,
art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas
não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se
indiscriminadamente no que e da competência dos demais Poderes. Trata-se
apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal
omissão se configure, e preciso que norma regulamentadora não tenha sido
elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente
estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal
competente entenda razoável. Antes de decorrido tal prazo não há que falar
em omissão do poder competente, eis que a demora se incluirá dentro da
previsão constitucional e assim também a provisória impossibilidade do
exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito
ainda não regulamentado. O que e danoso para os direitos, liberdades e
prerrogativas constitucionais não e a demora, em si mesma considerada, mas
a demora incompatível com o que se possa ter como previsto e programado
pela Constituição.
[…]
O cabimento do mandado de injuncão pressupõe, por isto, um ato de
resistência ao cumprimento do dispositivo constitucional, que não tenha outro
fundamento senão a falta de norma regulamentadora.
[…]
O conteúdo e os efeitos da decisão que julga o mandado de injunção,
e bem assim os efeitos do seu transito em julgado, devem ser estabelecidos a
partir de uma clara determinação do escopo do mandado de injunção
exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo
constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injunção, mas não
se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema pratico que visa a
resolver, mas não se sabe como devera ser resolvido.
[…]
O que cabe ao órgão da jurisdição não e, pois constranger alguém a
dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma
regulamentadora, criando, a partir dai, uma coação da mesma natureza
daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilícito constitucional
(o ato anticonstitucional) e algo que só poderá existir depois de julgado
procedente o mandado de injunção e, por isto, não constitui matéria que
possa ser objeto de decisão no julgamento do próprio mandado.
Fixados estes limites desponta o problema da compreensão da
hipótese da norma que será supletivamente formulada pelo tribunal. Devera
ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a
totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora
entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, e de se optar pela ultima,
posto que atividade normativa e dominada pelo principio da isonomia, que
exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras
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diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito
constitucional. Também aqui e preciso ter presente que não cumpre ao
tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a
todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos”.
16.A mora, no caso, e evidente. Trata-se, nitidamente, de mora
incompatível com o previsto pela Constituição do Brasil no seu artigo 40, § 4º.
17.Salvo a hipótese de — como observei anteriormente2, lembrando
FERNANDO PESSOA — transformarmos a Constituição em papel “pintado
com tinta” e aplica-la em “uma coisa em que esta indistinta a distinção entre
nada e coisa nenhuma”, constitui dever-poder deste Tribunal a formação
supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.
18.O argumento de que a Corte estaria então a legislar — o que se
afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes
[art. 2º da Constituicão do Brasil] e a separacão dos poderes [art. 60, § 4º, III]
— e insubsistente.
19.Pois e certo que este Tribunal exercera, ao formular
supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da
Constituição, função normativa, porem não legislativa.
20.Explico-me.
21.A classificação mais frequentemente adotada das funções estatais
concerne aos ofícios ou as autoridades que as exercem. Trata-se da
classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funções são,
segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porem,
pretendermos classifica-las segundo o critério material, teremos: a função
normativa — de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; a função
administrativa — de execução das normas juridícas; a função jurisdicional —
de aplicação das normas jurídicas.
22.Na menção aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário
estamos a referir centros ativos de funções — da função legislativa, da função
executiva e da função jurisdicional. Essa classificação de funções estatais
decorre da aplicação de um critério subjetivo; estão elas assim alinhadas não
em razão da consideração de seus aspectos materiais.
23.Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal —
tomando-se aqui a expressão “poder estatal” no seu aspecto material —
enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um
dever jurídico.
24.A consideracão do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos
da tradicional classificacão das funções estatais segundo o critério orgânico
ou institucional. Nesta ultima, porque o poder estatal e visualizado desde a
perspectiva subjetiva, alinham-se a função legislativa, a executiva e a
jurisdicional, as quais são vocacionados, respectivamente, os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário.
25.Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das
funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz a seguinte
enunciacão:
[i] função normativa – de produção das normas jurídicas [= textos
normativos];
[ii] função administrativa – de execução das normas jurídicas;
[iii] função jurisdicional – de aplicação das normas jurídicas.
26.A função legislativa e maior e menor do que a função normativa.
Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis
[lei apenas em sentido formal, lei que não e norma, entendidas essas como
preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor
porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em
lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos
regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.
27.Dai que a função normativa compreende a função legislativa
[enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função
regulamentar.
28.Quanto a regimental, não e a única atribuída, como dever-poder,
ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da
Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do
mandado de injuncão, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário
— na diccão de JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o
obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma
regulamentadora faltante, essa remocão realizando-se mediante a sua
formulação supletiva.
29.De resto, e ainda certo que, no caso de concessão do mandado
de injuncão, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso,
embora ela atue como novo texto normativo.
30ªpenas para explicitar, lembro que texto e norma não se
identificam3. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da
interpretacão dos textos resultam as normas. A norma e a interpretação do
texto normativo. A interpretação e atividade que se presta a transformar textos
— disposições, preceitos, enunciados — em normas.
31.O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma.
Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão
aplicável a omissão. E inevitável, porem, no caso, seja essa norma tomada
como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser
interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar
com a sumula vinculante, que, editada, atuara como texto normativo a ser
interpretado/aplicado.
32.Ademais, não há que falar em agressão a “separação dos
poderes”, mesmo porque e a Constituição que institui o mandado de injunção
e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda do direito
natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada
mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os
poderes e de “separação dos poderes”, o que esta escrito na Constituição,
não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem nao leu
Montesquieu no original.
33.De resto, o Judiciário esta vinculado pelo dever-poder de, no
mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora
faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder,
ideia já formulada por JEAN DOMAT4 no final do século XVII, após retomada
por LEON DUGUIT5 e, entre nos, por RUI BARBOSA6, mais recentemente por
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO7.
34.A este Tribunal incumbira — permito-me repetir — se concedida a
injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma
adequada a regulação do caso concreto, norma enunciada como texto
normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador.
35.No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a ação
e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da
lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da
Constituição do Brasil, que dispõe a proposito da aposentadoria especial de
servidores públicos — substituídos.
36.Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo
abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma
jurídica e o preceito, abstrato, genérico e inovador — tendente a regular o
comportamento social de sujeitos associados — que se integra no
ordenamento juridico8 e não se da norma para um só.
37.No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de
decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso,
tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora publica, a
aposentadoria especial.
38.Na Sessão do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientação
jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795,
Relatora a Ministra CARMEN LUCIA, reconhecendo a mora legislativa.
Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no
artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se a hipótese, no que
couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos
legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes
precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o
MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.
39.Na ocasião, o Tribunal, analisando questão de ordem, entendeu
ser possível aos relatores o exame monocrático dos mandados de injunção
cujo objeto seja a ausência da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da
Constituição do Brasil.
Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunçção,
para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito a
aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado
por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos
associados neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, §
4º, da Constituicão do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.
Publique-se.
Brasília, 12 de maio de 2009.
Ministro Eros Grau
– Relator .
____________________________
1 Art. 57. A aposentadoria especial sera devida, uma vez cumprida a carencia
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condicoes
especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei,
consistira numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salariode-
beneficio. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995).
2 Direito, conceitos e normas juridicas, Editora Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, 1.988, p. 124.
3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretacao/aplicacao do direito, 5ª
edicao, Malheiros Editores, 2009, pp. 84 e ss.
4 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Pere et Fils, 1.829, p. 362 e ss.
5 El pragmatismo juridico, Madrid, Francisco Beltran, 1.924, p. 111.
6 Comentarios a Constituicao Federal Brasileira, volume I, coligidos e
ordenados por Homero Pires, Sao Paulo, Saraiva & Cia., 1.932, p. 153.
7 “Verba de representacao”, in RT 591/43, janeiro de 1.985.
8 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 7ª edicao, Malheiros
Editores, Sao Paulo, 2.008, p. 239.
